Folha de São Paulo
20/10/2020
Por Luís Felipe Valerim*
É irreal uma completa disrupção do atual modelo majoritariamente estatal para um modelo privado
Notícias recentes destacam o sucesso dos leilões de concessões de saneamento à iniciativa privada na Região Metropolitana de Maceió (AL) e nos Município de Cariacica e Viana (ES). Estes projetos foram estruturados antes do Novo Marco do Saneamento Básico (Lei n. 14.026/2020), com fundamento na legislação precedente, em um esforço de inovação conjunto dos governos locais e do BNDES. Este resultado deve ser incentivado para que se busque rapidamente a universalização desse serviço público no Brasil, em prol de 104 milhões de pessoas sem acesso à coleta de esgoto e de 35 milhões sem abastecimento de água potável.
Neste compasso, o novo marco constitui uma conquista legal importante para aumento dos investimentos (privados) no setor, sobretudo por (i) eliminar a possibilidade de celebração de novos contratos de programa sem licitação; (ii) introduzir o instrumento da regulação de referência nacional a ser exercida pela ANA; e (iii) promover a ampliação de modelos de exploração regionalizada dos serviços de saneamento, tão necessário do ponto de vista operacional, econômico e da regulação.
Entretanto, a experiência indica que uma “visão liberal extremada” pode não ser profícua para a implantação dos objetivos do Novo Marco. É irreal uma completa disrupção do atual modelo majoritariamente estatal para um modelo privado, desconsiderando, por exemplo, que o próprio mercado por vezes pode preferir contratar a prestação do serviço com empresas estatais, em vez de de fazê-lo com um grupo de municípios. Há uma série de vantagens na parceria com empresas estatais já regionalizadas por natureza há muitos anos, que repercutem na avaliação de risco dos projetos e na sua viabilidade do ponto de vista de risco de crédito, de relação com os usuários, nos possíveis subsídios cruzados em prol dos menos favorecidos e da sustentabilidade financeira e operacional.
Diferentemente de outros setores como telecomunicações ou energia elétrica, o saneamento básico possui peculiaridades específicas para o ingresso maciço da iniciativa privada. Deve-se reconhecer as resistências políticas locais –juridicamente legítimas– para a substituição de entidades públicas na prestação do serviço público, para além de interesses corporativistas perniciosos. Há também custos de transação elevados para a promoção de privatizações, bem como muita complexidade em promover com êxito a celebração de contratos de concessão com diversos blocos de municípios organizados por consenso e que sejam estáveis no longo prazo.
Diante desta realidade inevitável, deve-se seguir por uma via pragmática que atraia capital para os necessários investimentos na universalização do saneamento básico, aprimorando os instrumentos contratuais do setor de modo a captar a eficiência privada na operação e a compartilhar adequadamente os riscos da atividade.
Para tanto, não se pode eliminar opções no cardápio amplo de modelos de estruturação de projetos, sendo cabíveis privatizações, abertura de capital das empresas estaduais, concessões comuns, subconcessões realizadas com empresas estaduais ou com seus titulares, Parcerias Público-Privadas – PPPs, contratos de locação de infraestrutura sob medida (built to suit), dentre outros.
Neste contexto, merece atenção o disposto no art. 11-A da Lei 11.445/2007, introduzido pelo novo marco, cuja redação dúbia poderia levar ao entendimento de que as “subdelegações” à iniciativa privada estariam limitadas a 25% do valor da contratação original, ponto este, inclusive, que está em exame no Congresso Nacional no âmbito da derrubada de vetos presidenciais. Ou seja, não se poderia estruturar uma nova licitação de curto prazo para investimentos em saneamento por esbarrar nesse limite anacrônico, inspirado remotamente na lei de licitações (art. 65, par. 1º, da Lei 8.666/93), de aplicabilidade há muito afastada pela academia e pela jurisprudência em concessões de infraestrutura.
A aplicação do referido dispositivo favorável ao interesse público –a disponibilização de água e esgoto para a população mais carente no menor prazo possível– demanda interpretações mais pragmáticas e finalísticas, que permitam a eficiente estruturação de PPPs com empresas estaduais ou municípios para a realização dos necessários investimentos, sem que se enfrente grande parte das resistências legítimas referidas acima, sempre presentes em processos decisórios democráticos.
Em suma, a população brasileira menos favorecida há muito tempo almeja por dignidade e saúde, devendo-se utilizar todas as opções disponíveis, com visão pragmática, para estruturar contratações eficientes, que sejam, sobretudo, exequíveis nos próximos anos e efetivamente capazes de atrair os investimentos privados.
*Foi subchefe-adjunto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. É professor da FGV Direito SP, diretor Deinfra/Fiesp e Sócio do XVV Advogados
